加班及其程序

　　加班，廣義上說即延長工作時間，是指用人單位在勞動者完成勞動定額或規定的工作任務后，根據生產或工作需要安排勞動者在法定工作時間以外工作。狹義上說，僅指按用人單位的要求，在法定節日、公休假日內進行工作；在日法定標準工作時間以外進行工作的叫加點。

　　無論加班還是加點，都是員工超出正常工作時間，在原本應該休息的時間內進行的工作，是工作時間在休息時間中的延伸。為了保護員工的休息權，國家對加班加點進行了嚴格的限制，規定了延長工時的程序及上限。

　　用人單位安排員工加班須符合三個條件：

　　一、生產經營需要。

　　二、在程序上必須在加班加點前與工會和勞動者協商；

　　勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》明確規定：“協商是企業決定延長工作時間的程序”。協商包括兩個方面，一是用人單位與工會的協商；二是與安排加班的員工協商。如果企業未經協商，強迫員工加班加點，員工則有權對此加以拒絕。

　　需注意的是，要求員工加班加點必須與員工協商這一程序，一般是在標準工時工作制下必須履行的法定程序。如果用人單位實行的是綜合計算工時制，只要在綜合計算工時的周期內，員工的工作時間不超過法定最高工作時間，用人單位要求員工在既定的工作時間以外上班，就不能視為加班，這時員工應該服從用人單位的安排，否則用人單位可以按違紀處理。

　　三、加班加點的時間必須符合法律的規定。

　　根據我國法律的規定，加班每日不得超過1小時，特殊情況下可以延長，但最多不得超過3小時，每月不得超過36小時。

　　如果用人單位違反了上述程序和條件延長員工工作時間，按《中華人民共和國勞動法》第九十條的規定，勞動行政部門應給予用人單位警告，責令其改正，并可以處以罰款。罰款的標準，根據勞動部《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法》，用人單位未與工會和勞動者協商，強迫勞動者延長工作時間的，應給予警告，責令改正，并可按每名勞動者每延長工作時間1小時罰款100元以下的標準處罰。用人單位每日延長勞動者工作時間超過3小時或每月延長工作時間超過36小時的，應給予警告，責令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1小時罰款100元以下的標準處罰。

　　自愿加班很難拿到加班費

　　勞動法律雖然對什么叫加班有些規定，但是并沒有具體操作上的規定。在現實中，幾乎所有的職工特別是白領都有加班的經歷，但是能拿到加班費的卻不多。這是因為，國家和上海市不可能對所有的加班認定作出具體的規定。在法律上，國家和地區沒有規定就有用人單位來規定。因此如何承認加班就由用人單位來決定了。

　　如果用人單位對加班的申請、認定有規定，那么凡不符合公司規定的“加班”都被認為是無效的“自愿加班”。有不少職工向單位要求加班費的依據是考勤卡（單），他們認為：考勤卡記錄表明我從上午8點到晚上9點都在公司，那就證明我加班了至少4個小時（扣除用餐時間）�？记诳ㄓ涗浭潜砻髂氵M公司和離開公司的時間，最多表示你這段時間在公司，但是并不能表明是公司要你加班。但是，如果公司內部的考勤、工資的記錄按你上午8點到晚上9點統計，那么這個統計表示公司承認了你的加班。

　　自愿加班指的是，員工在沒有得到用人單位的任何通知，也沒有在用人單位處留有任何加班記錄情況下自愿延長工作時間的行為。如果員工的加班得到用人單位的追認，成為用人單位安排的加班，用人單位就應該支付加班工資。各用人單位都有自己的員工手冊或規章制度，其中關于加班的規定，只要不違反勞動法的規定就是有效的，對員工和用人單位都有約束力。如果用人單位的規章制度中承認這種自愿延長工作時間的行為為加班，或者已在事實上默認了該種行為為加班，且已有支付加班工資的先例，則員工就有權要求用人單位支付加班工資或安排休假。

　　員工自愿加班無須支付加班費

　　1、 無論是勞動法還是其他有關的法律法規，在提及延長工時的時候，均使用了“用人單位安排”的表述。

　　《中華人民共和國勞動法》第四十一條規定：“單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間”，強調的是單位延長工作時間。《上海市勞動保護監察條例》亦規定：“用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商，可以延長工作時間或者在休息日、法定休假日安排勞動者工作。但必須遵守有關延長、增加工作時間的時限規定，并按照規定標準向勞動者支付工資報酬。”強調的還是用人單位由于自身需要而安排員工加班。

　　2、在加班的程序上，上述法律法規中均規定，用人單位如欲安排員工加班，必須與員工及工會協商，協商是用人單位安排加班的必經程序。

　　協商，并不是員工要求加班，而與用人單位協商，而是用人單位在安排員工加班前與員工及工會的協商。安排加班的主體是用人單位，而不是員工。

　　3、 從勞動法的立法意圖上看，為了限制用人單位侵犯勞動者權利的產生，保護勞動者的合法權益，勞動法限制了用人單位延長工作時間的權利，保護員工的休息權。

　　員工的自愿加班是對自己休息權的主動放棄，而不是被動剝奪。

　　節日加班費基數如何確定

　　不少勞動者都知道，加班費按如下方法計算：平時晚上加班按本人工資的150%計算，雙休日加班按200%計算，法定假日加班按300%計算……可150%、200%和300%工資究竟該以什么作為基數來計算呢？

　　根據《上海市企業工資支付辦法》規定，職工加班費的基數可以由企業和職工協商來確定，否則企業應按照勞動者本人正常勞動應得的工資確定。如果企業違規自行將最低工資標準（目前是750元/月）作為加班費的基數，職工可向有關部門舉報。

　　雖然根據現有的規定，加班費的基數最少不得低于本市最低工資標準，由于制訂工資基數的主動權往往在企業手中，為了節約成本，有些企業往往選擇以最低工資作為基數給職工支付加班費，這無形中侵害了職工的利益。

　　目前，企業計算加班工資的工資基數，首先應當按照勞動合同約定的勞動者本人所在崗位相對應的工資標準確定。如果勞動合同、集體合同沒有約定的，職工代表可與用人單位通過工資集體協商確定，協商結果應簽訂工資集體協議（用人單位經批準實行不定時工作制度的，則不執行上述規定）。
　　此外，如果用人單位與勞動者無任何約定，假期工資的計算基數統一按勞動者本人所在崗位正常出勤的月工資的70%確定，日工資計算是以基數除以每月平均制度工作天數20.92天。

　　因此，企業如果沒有與職工協商就自行將最低工資作為加班費的基數，就屬于違規行為。職工可以申請勞動爭議仲裁或向勞動監察部門舉報。

　　補休還是加班工資誰說了算

　　某網絡公司經理安排技術開發人員在公休日加班，32歲的工程師王小姐得知此事后，很不情愿。因為本周的公休日是自己5歲兒子的生日，她已經做好了一個“慶祝生日計劃”，如果來單位加班的話，這個計劃就全泡湯了。但她轉念又一想，大家都來加班，就自己一個人不來，一定惹經理不高興。再者，按以前單位的通常做法，每次加班都按工資的200%發加班費。想到這兒，王小姐也向經理表示，能來加班。

　　公休日一天緊張的加班過去后，經理通知大家：“這次，公司將以補休的方式，來補償今天的加班。下周一咱們全部門統一休息，作為對今天加班的補休�！�

　　王小姐對公司的做法非常不滿，沖著經理說道：“我犧牲了給兒子過生日的計劃來加班，不是為了要一天補休，為的是能掙點兒加班費，你現在決定給我們補休一天，我不同意。根據勞動法的規定，我要求公司按工資的200%發給加班費，我不要補休�！�

　　網絡公司是否必須應支付王小姐加班費？

　　在企業中，由于生產經營的需要，依法安排職工在休息日加班，是很平常的，但加班后，是應安排補休，還是應支付加班費呢？勞動法規定：休息日安排勞動者工作，又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬。由此可見，休息日加班后，企業可以首先安排補休，在無法安排補休時，才支付不低于工資200%的加班費。換句話說，休息日加班后，是安排補休還是支付加班費，決定權在企業，職工沒有選擇權。根據有關法律法規的規定，只有平時晚上的加班和國定假日的加班，用人單位必須支付加班工資。

　　因此，網絡公司的做法是符合法律規定的，王小姐應當服從。